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隨著經濟的發展，經營主體知識產權意識逐漸增強，更加重視品牌建設，這在產生龐大商標需求的同時也帶來了一系列問題，如商標“注而不用”現象，囤積商標、閑置商標阻礙了有正常經營需求的經營主體獲得商標注冊。當下，商家的營銷模式越來越多元，越來越多的消費者愿意為品牌創意和品牌價值認同買單。因此，聯名、贈品等形式的營銷手段層出不窮，在有效增強市場活力的同時，也對商標保護提出了更大挑戰。

實務中，越來越多的企業開始關注商標在贈品上的使用能否作為實質使用證據、何種使用模式可以被認定為商標的使用證據等問題，筆者嘗試結合實踐經驗，淺析贈品在商標注冊制度下的使用和認定問題，旨在探索日漸多元的經濟形勢下品牌保護方式的創新，結合市場發展趨勢，尋求品牌助力企業發展的可能性。

1、表現形式

贈品營銷作為一種有效的促銷手段被企業廣泛使用，雖然業界對于贈品營銷的概念定義有所區別，但其內核基本相同。實踐中，同是作為贈品使用，但在判定能否作為商標的使用證據時結論卻可能不同。筆者結合贈品和主產品的關聯程度，將贈品營銷概分為完全相同型、高度關聯型、關聯較弱型三類。

完全相同型是指贈品和主產品類型完全相同。此類贈品營銷模式最為常見，也就是傳統的贈品營銷模式。產品經營者為提高產品銷量，通過買大送小、買一送多等促銷方式，讓利消費者以達成提高產品銷量的目的。此類模式下，所贈產品和主產品的產品類型和產品來源相同，一般僅型號、大小、規格不同。

高度關聯型是指贈品和主產品類型雖然不同，但是一般需要搭配使用，使用場景關聯度較高。例如，售賣手機的產品套裝里只包含手機主機和手機使用說明書，充電器、耳機等和手機搭配使用的產品均需單獨購買，這一定程度上影響了消費者的購物體驗。在此種背景下，部分企業在售出主產品后贈送一件或多件贈品，以滿足消費者的使用需求。此類促銷模式下，贈品和主產品的使用場景關聯程度較高，贈品和主產品可能來源于同一生產主體，贈品進入流通領域時，通常和主產品的商標保持一致，也可能來源于不同主體，即贈品是從他方購入，贈品在進入流通領域時，一般同時還顯示有其他品牌的標志。

關聯較弱型是指贈品和主產品的行業屬性不存在交叉關系，二者類型關聯性較弱。實踐中，此類贈品營銷模式并不多見，贈品和主產品一般不存在上下游關系，并且通常不會搭配使用，行業屬性不存在交叉關系，如餐飲連鎖企業為進店就餐客戶贈送特定玩具等。此類促銷模式下，贈品和主產品的使用場景關聯程度弱，贈品一般是從他方購入，贈品在進入流通領域時，顯示有其他品牌的標志。

2、證據效力  

關于贈品是否可以作為商標使用的證據，2022年1月1日起施行的《商標審查審理指南》商標審查審理編第十七章“撤銷注冊商標案件的審查審理”中，不再將“僅作為贈品使用”作為不被視為商標法意義上的商標使用的情形。因此，在贈品上使用注冊商標，能否作為相關類別商標的使用證據需要根據個案，結合商標法和《商標審查審理指南》的規定進行判斷，不會僅基于作為贈品使用，而直接判定不能作為商標的使用證據。同時，《商標侵權判斷標準》第二十六條規定，經營者在銷售商品時，附贈侵犯注冊商標專用權商品的，屬于商標法第五十七條第三項規定的商標侵權行為。因此，在民事侵權案件中，贈品上的使用行為有可能被認定為商標使用行為，損害相關權利人的利益。

筆者通過分析與贈品相關的商標侵權糾紛案件，發現在進行商標使用證據認定時，不同類型的贈品營銷模式結果并不相同。商標法設立撤銷制度的立法目的是為了激活閑置商標，避免資源浪費。實踐中，企業在進行商標注冊時，一般不僅對核心產品類別進行注冊，而且對于關聯程度較高以及容易被搶注的類別均進行防御布局。在筆者看來，贈品營銷模式有可能成為企業一種新的選擇，用于完善自身的商標防御體系，助力企業商標品牌發展。

正如前文所述，贈品營銷模式包括多種類型，不同的類型各有優勢，如果僅選擇完全相同型贈品營銷模式，難以產生保護主產品以外產品的法律效果，企業在日常經營中可以根據自身產品特點選擇兩種以上的贈品營銷模式，進一步擴展商標保護的品類。對于高度關聯型的贈品營銷模式，贈品的來源主要包括他方購入及自行生產兩種，這種模式下贈品很可能會隨著主產品大量進入流通領域，但因為贈品產品來源不同，消費者不一定能夠區分商品來源，即便存在高度關聯，贈品上的使用也有可能不被認定為商標性使用。如果在經濟成本相同或者差別不大的情況下，建議企業優先選擇贈品自行生產或委托代加工，企業可以根據自己的產品特點，關注贈品與主產品的關聯度，制定行之有效的促銷策略。對于關聯較弱型的贈品營銷模式，可根據自己意向保護的類別選擇贈品種類，結合經濟成本進行自行生產或者委托代加工，如將企業的吉祥物生產為玩偶進行贈送和售賣，以達到保護商標的目的。

商標撤銷制度的立法目的在于發揮商標功能，避免資源閑置，促進經濟發展。其中，對于贈品上的使用能否作為商標使用證據進行準確認定，將有效帶動贈品營銷模式的多元化發展，有利于助推商標撤銷制度的完善，實現企業經濟效益和商標保護的雙贏。