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關鍵詞推廣商業(yè)模式下，推廣者可以在搜索引擎商提供的內(nèi)部網(wǎng)站中確定關鍵詞，當網(wǎng)絡用戶檢索的關鍵詞與推廣者設置的關鍵詞相關聯(lián)時，推廣者設計的網(wǎng)站鏈接會根據(jù)競價排名的順序出現(xiàn)在搜索結(jié)果內(nèi)，推廣者根據(jù)用戶瀏覽或點擊其網(wǎng)站鏈接的次數(shù)向搜索引擎商進行付費。目前，關鍵詞付費推廣已經(jīng)成為了谷歌、百度等搜索引擎商最具盈利能力的項目。2020年，谷歌關鍵詞推廣的營收為1040億美元，占谷歌廣告營收的71%；2020年第三季度百度核心在線廣告收入184億元，占主營收入比例約65.25%。

伴隨著該商業(yè)模式的野蠻生長，將他人商標作為關鍵詞推廣引起的商標侵權(quán)糾紛和不正當競爭糾紛也日漸頻發(fā)。目前，實務界存在對于關鍵詞推廣行為性質(zhì)認定不清，商標侵權(quán)裁判尺度不一，反不正當競爭法定位認識模糊等問題，導致司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象；理論界對于隱性使用行為是否構(gòu)成商標性使用、是否構(gòu)成不正當競爭依舊存在諸多爭論。

筆者通過劃分關鍵詞推廣行為類型，分析不同行為類型下已決案例的裁判觀點，結(jié)合商標侵權(quán)判斷邏輯和利益平衡視角下不正當競爭行為的認定，以期明晰關鍵詞推廣的法律邊界，為司法裁判提供借鑒和參考。

一、關鍵詞推廣的行為類型劃分

搜索引擎商提供的關鍵詞推廣這一類服務，包括三個主體：推廣者、搜索引擎商和網(wǎng)絡用戶。

如果推廣者意欲實施關鍵詞推廣行為，一方面需要設計網(wǎng)站鏈接標題，網(wǎng)站鏈接會以可視化的形式向網(wǎng)絡用戶呈現(xiàn)；另一方面需要在后臺設置檢索關鍵詞，這些關鍵詞并不可見，當網(wǎng)絡用戶在搜索框中輸入與關鍵詞相關聯(lián)的檢索詞匯時，推廣者的網(wǎng)站鏈接就會顯現(xiàn)。我們可以將推廣者設計網(wǎng)站鏈接標題的行為稱之為前端行為，將推廣者在后臺設置檢索關鍵詞的行為稱之為后端行為。

若要厘清關鍵詞推廣行為的法律邊界，需要對該行為進行類型劃分。如果推廣者僅在后端行為中使用他人注冊商標作為檢索關鍵詞，而前端行為中并未使用，因他人注冊商標并不可見，我們可以將這一行為劃分為隱性使用行為；如果推廣者在前端行為、后端行為中均使用他人注冊商標，因網(wǎng)頁鏈接標題直觀顯示他人注冊商標，我們將這一行為劃分為顯性使用行為。

二、關鍵詞推廣行為的司法現(xiàn)狀

為梳理不同行為類型下法院裁判觀點，筆者以24件顯性使用行為（2018年至2021年間）案例[1]與“金夫人”和“達晨創(chuàng)投”隱性使用行為案例為基礎，探尋司法實踐中對關鍵詞推廣行為的商標法適用、競爭法適用以及二者適用順序三個方面的裁判思路。

圖1 顯性使用行為裁判結(jié)果分析

圖2 顯性使用行為商標侵權(quán)的認定

（一）顯性使用行為的司法現(xiàn)狀

圖1為24件顯性使用案例裁判結(jié)果的統(tǒng)計分析，筆者發(fā)現(xiàn)，70.8%的法院認為在網(wǎng)頁標題中使用他人注冊商標，構(gòu)成商標法意義上的“商標性使用”，容易導致混淆，判定顯性使用行為構(gòu)成商標侵權(quán)；29.2%的法院認為顯性使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)（主要以網(wǎng)頁鏈接標題中的關鍵詞不會產(chǎn)生商標的標識作用，不屬于商標性使用為由，判定不侵權(quán)），但構(gòu)成不正當競爭（援引《反不正當競爭法》第二條或第六條）。

在商標法與競爭法的法律適用問題上，70.6%的法院認為《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）系對《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的補充，當《商標法》足以保護權(quán)利人權(quán)益時，不再對不正當競爭行為予以認定，當《商標法》不足以保護權(quán)利人權(quán)益時，可以發(fā)揮《反不正當競爭法》的補充保護作用。29.4%的法院采取商標法與競爭法并列保護機制，在顯性使用行為已構(gòu)成商標侵權(quán)的前提下，仍適用《反不正當競爭法》予以評價。

關于顯性使用行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)以及是否構(gòu)成不正當競爭，不同法院之間認定標準是不一致的。在該行為已受《商標法》保護的前提下，對于是否繼續(xù)適用《反不正當競爭法》予以評價，不同法院之間的做法亦存在分別。

圖3 商標侵權(quán)前提下法院對反法的適用

（二）隱性使用行為的司法現(xiàn)狀

關于隱性使用行為的司法裁判，在重慶金夫人實業(yè)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標權(quán)糾紛案件中（以下簡稱“金夫人公司”“百度公司”和“米蘭公司”），一審法院與二審法院作出了截然不同的裁判：

• 一審法院針對米蘭公司隱性使用“金夫人”作為檢索關鍵詞的行為，認為檢索結(jié)果中混雜了同行業(yè)競爭對手的搜索結(jié)果，增加了米蘭公司的交易機會，易使消費者認為米蘭公司與金夫人公司之間具有特定聯(lián)系，導致消費者作出兩者品牌服務相同的錯誤判斷和取舍，上述錯誤信息的顯著展示以及消費者因此可能產(chǎn)生的錯誤認識，構(gòu)成商標法規(guī)定的“容易導致混淆”情形。
• 二審法院認為米蘭公司的行為系在計算機系統(tǒng)內(nèi)部操作，不構(gòu)成商標性使用，進而也不構(gòu)成商標侵權(quán)，在不正當競爭的認定上，二審法院分別援引《反不正當競爭法》第9條和第2條的規(guī)定，認為米蘭公司不構(gòu)成虛假宣傳，也未違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，故不構(gòu)成不正當競爭。

在上海旭勝金融信息服務股份有限公司、深圳市達晨創(chuàng)業(yè)投資有限公司（以下簡稱“旭勝公司”和“達晨公司”）侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛[2]中，達晨公司系第13996696號注冊商標專用權(quán)人（文字商標“達晨創(chuàng)投”，注冊類別為35類），旭勝公司隱性使用“達晨創(chuàng)投”作為關鍵詞推廣其網(wǎng)站，一審法院查明旭勝公司的廣告內(nèi)容及鏈接并未使用“達晨創(chuàng)投”字樣，也未發(fā)布與“達晨創(chuàng)投”相關的產(chǎn)品和服務宣傳內(nèi)容，進而認為該行為不會造成相關公眾混淆，并認定旭勝公司的行為不構(gòu)成商標性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。

• 在不正當競爭的認定上，一審法院卻認為旭勝公司主觀上具有攀附達晨公司商譽的故意，客觀上導致公眾搜索該關鍵詞所得的搜索結(jié)果鏈接到其公司網(wǎng)站，提升了旭勝公司提供服務的曝光率，吸引網(wǎng)絡用戶對旭勝公司網(wǎng)站及產(chǎn)品的注意力，為旭勝公司創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會和交易的可能性，獲取了本應屬于達晨公司的市場關注和交易機會，其行為已構(gòu)成不正當競爭。
• 二審法院審理認同了一審法院關于隱性使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)，構(gòu)成不正當競爭的觀點，最終維持原判。

同一類型行為，“金夫人”案件中一審法院與二審法院就“隱性使用行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)及不正當競爭”觀點存在分歧，“金夫人”案件與“達晨創(chuàng)投”案件中不同法院關于“隱性使用行為是否構(gòu)成不正當競爭”亦認定不一。

三、關鍵詞推廣的法律邊界

如果有一組案件所涉及的要點相同，那么各方當事人就會期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對立的原則交替決定這些案件，那么就是一種很大的不公。[3]我國雖不是判例法國家，但裁判尺度的統(tǒng)一是追求司法公正、維護社會公平正義的內(nèi)在要求。關鍵詞推廣行為模糊的法律邊界造成了司法實踐中“同案不同判”的現(xiàn)狀，筆者將從商標侵權(quán)判斷的一般邏輯和利益平衡視角分析關鍵詞推廣行為的商標法和競爭法邊界，以期為司法實踐提供指引。

（一）關鍵詞推廣的商標法邊界

探討關鍵詞推廣行為商標法保護邊界的問題，應遵循商標侵權(quán)判斷的一般邏輯，即首先判斷該行為是否構(gòu)成商標法規(guī)定的“商標性使用”，其次考慮案件中是否存在能夠排除合理使用他人商標的情形；最后判斷該行為是否足以導致相關公眾混淆或是否造成馳名商標淡化，從而得出商標侵權(quán)的最終結(jié)論：侵權(quán)抑或不侵權(quán)。

關鍵詞推廣是否構(gòu)成商標性使用的問題，因顯性使用行為與隱性使用行為在行為性質(zhì)、表現(xiàn)形式上存在諸多差別，所以在此分開討論。隨著商標使用立法規(guī)定的明確和理論研究的深入，在搜索結(jié)果鏈接標題、網(wǎng)頁描述以及網(wǎng)頁內(nèi)容中使用他人商標，與特定的商品或服務相聯(lián)系，構(gòu)成商標使用，已沒有太大的爭議。[4]在是否足以導致混淆問題上，不同案件中商標使用情形千差萬別，不宜將所有情形一概而論為顯性使用行為，從而得出“商標侵權(quán)”或“不侵權(quán)”的結(jié)論，應根據(jù)不同案件中商標使用的具體情形運用商標混淆理論予以具體分析，綜合考慮商品或服務類別的近似程度、關鍵詞與商標的近似程度、搜索引擎商“推廣鏈接”標注是否醒目、競價排名網(wǎng)頁鏈接與自然排名網(wǎng)頁鏈接的位置關系等因素，商品或服務類別越近似、關鍵詞與商標越近似、“推廣鏈接”標注越不突出、競價排名鏈接與自然排名鏈接越緊密，越容易導致混淆，反之，則越不容易導致混淆。

而隱性使用行為是否為商標性使用的問題則爭執(zhí)不斷，筆者認為商標使用的基本元素系公眾、商標、商品或服務三者的結(jié)合。商標的定義為用以識別和區(qū)分商品或者服務來源的標志，而關鍵詞隱性使用行為僅在計算機系統(tǒng)內(nèi)部使用關鍵詞，未能使相關公眾通過關鍵詞與特定的商品或服務產(chǎn)生聯(lián)系，更不能發(fā)揮商標的識別功能，故隱性使用行為不構(gòu)成商標性使用，也無需探討混淆可能性的問題。

（二）關鍵詞推廣的競爭法邊界

關鍵詞推廣不正當競爭的認定，在關鍵詞推廣行為構(gòu)成商標侵權(quán)前提下，對不正當競爭不宜繼續(xù)做出認定?！蛾P于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》[5]已有明確指引，《反不正當競爭法》系對知識產(chǎn)權(quán)專門法的補充，當《商標法》足以對關鍵詞推廣行為做出相應調(diào)整時，《反不正當競爭法》不再附加保護。

當關鍵詞推廣行為不構(gòu)成商標侵權(quán)時，則具有適用《反不正當競爭法》予以評價的空間，因關鍵詞推廣并未包含在《反不正當競爭法》規(guī)定的11種不正當競爭行為中，只可依據(jù)《反不正當競爭法》第2條（一般性條款）予以判斷行為的合法性。鑒于一般性條款的原則性和高度抽象性，筆者從利益平衡的視角出發(fā)，根據(jù)經(jīng)營者利益、競爭者利益和公共利益三者沖突和協(xié)調(diào)的結(jié)果，判斷關鍵詞推廣行為是否違背《反不正當競爭法》一般性條款。

顯性使用行為顯然觸及了競爭法保護邊界。從經(jīng)營者視角來看，顯性使用行為增加了推廣者商品或服務的曝光度，增加了經(jīng)營者的交易機會，并催生了關鍵詞推廣這一新型商業(yè)模式。但從競爭者利益來看，經(jīng)營者增加的交易機會明顯攀附了其他經(jīng)營者商譽，利用他人商譽爭奪原本屬于其他經(jīng)營者的交易機會。此外，該行為并非對于競爭對手一視同仁，而是刻意針對特定經(jīng)營者進行交易機會的爭奪，該行為具有不正當性；從公共利益來看，該行為易使消費者產(chǎn)生混淆和誤認，易使消費者認為推廣者的商品或服務與他人知名商標存在特定的聯(lián)系，從而做出錯誤的判斷，損害了消費者自由決策的利益，反不正當競爭法對消費者的保護最重要的就是對其決策自由所產(chǎn)生利益的保護。[6]消費者是競爭行為的裁判者，其決策是整個競爭過程中最具決定意義的一環(huán)。[7]

隱性使用行為因與顯性使用行為存在本質(zhì)的區(qū)別，所以在此分開討論。從經(jīng)營者利益來看，與顯性使用行為一樣，隱性使用行為同樣增加了商品或服務的曝光度，增加了自身交易機會；從競爭者利益來看，隱性使用行為雖然爭奪了競爭者的交易機會，但是交易的達成并非完全取決于單方的意愿，而需要雙方的合意，因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間對商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)，亦為市場競爭所鼓勵和提倡；從公共利益來看，消費者通過特定關鍵詞進行檢索時，既可能是查找關鍵詞指向的商品或服務，也可能是查找與關鍵詞相似的商品或服務，以進行充分的比較和選擇，隱性使用行為給予了消費者更多選擇的權(quán)利，同時極大地減少了消費者搜索成本。競爭行為的正當性必須以是否符合正當?shù)氖袌鰴C制要求進行判斷，它本質(zhì)上是保護有活力的競爭機制，維護社會福利即消費者集體利益和競爭性市場的一般利益。[8]隱性使用行為并無明顯不當，相反還有利于提升公共福祉，法律不宜過分干涉自由市場競爭，應交由市場競爭法則優(yōu)勝劣汰予以調(diào)整。